Insegurança nos contratos 'built to suit'

Uma recente e inédita decisão judicial, publicada em junho pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (Ap.Civ. 992.08.037348-7), reacendeu o debate sobre a legalidade dos contratos de locação atípicos denominados "built to suit", bastante utilizado nos Estados Unidos e que, nos últimos anos, estão em voga no direito brasileiro.
Um dos fatores de grande atratividade deste tipo de operação para as partes envolvidas é o fato de a usuária/locatária não imobilizar seus recursos financeiros para a aquisição do terreno e construção de suas instalações, bem como o pagamento mensal, feito a título de aluguel, ser contabilizado como despesa operacional (redução da carga tributária).
Num primeiro momento, o terreno é adquirido pelo empreendedor/locador conforme solicitação da usuária/locatária. Posteriormente, é edificada a construção utilizando-se de projetos personalizados adequados às atividades locatária. As construções são realizadas no sistema turn key, pelo qual a edificação é entregue pronta para utilização. O prazo do contrato é calculado de modo que os aluguéis cubram os custos do empreendimento (usualmente de 8 a 15 anos).
Conceitualmente, trata-se de contratos de locação atípicos nos quais o imóvel é construído para atender os interesses específicos da usuária/locatária (intuito personae).

Embora ainda não tenha sido tipificado pelo legislador brasileiro, esses contratos - denominado built to suit - em nada ofendem as leis de ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito (vide art. 425 do Código Civil).
Dentre as várias particularidades desses contratos, duas trazem maiores preocupações (insegurança jurídica) aos operadores e investidores deste mercado: (i) a que estabelece a renúncia expressa ao direito de a locatária pleitear a revisão dos aluguéis (Art. 19, da Lei n° 8.245/91) e (ii) a que prefixa perdas e danos no valor igual ao número dos aluguéis vincendos em caso de rescisão antecipada (Arts. 413 e 473 do Código Civil).
Essas são condições essenciais para a estruturação e financiamento dessas operações, sem as quais se impossibilitaria a criação de um crédito imobiliário de longo prazo atrativo ao mercado de capitais.
Devido ao grande fluxo de capital direcionado a esse mercado, muitos fundos imobiliários foram e continuam sendo estruturados tendo como lastro os recebíveis (aluguéis) gerados por este tipo de empreendimento. Entretanto, entendo que os riscos atrelados a esses contratos não são devidamente divulgados aos terceiros investidores.
Como forma de mitigar os riscos e possíveis questionamentos judiciais da estrutura operacional built to suit, ultimamente muitas dessas operações imobiliárias estão sendo realizadas por meio de cláusula arbitral - o que não auxilia na solução da controvérsia, apenas encobre uma discussão que interessa a todos.
Outro expediente utilizado pelos operadores é a estruturação deste tipo de operação por meio da concessão do direito real de superfície (Lei nº 10.257, de 2001). Nele, o proprietário outorga seu terreno, por prazo determinado e mediante o pagamento de um preço estabelecido, afastando assim qualquer problema de questionamento quanto ao valor correto da cláusula penal compensatória no caso de rescisão antecipada. Ademais, não há que se falar em revisão das parcelas, pois o preço é certo e predeterminado no momento da assinatura da escritura pública.
Contudo, essas alternativas não resolvem a questão. Na citada decisão judicial, o tribunal definiu pela impossibilidade de revisão dos aluguéis nos contratos built to suit, mesmo não se tratando de uma operação conceitualmente pura.
Este caso será reapreciado pelos tribunais superiores, podendo ter reflexos indiretos incalculáveis para todos os fundos imobiliários estruturados da mesma forma.
O fato de este tipo de modalidade ter crescido em todo o país traz à tona a necessidade de uma consolidação do tema, garantindo, assim, a segurança jurídica desses contratos. Em outras decisões, o Poder Judiciário tem reconhecido tratar-se de um contrato atípico, e não de uma mera locação - o que faz prevalecer o acordo firmado pelas partes no caso de renúncia da revisional da locação e evidencia que houve uma encomenda específica de um empreendimento (Ag. 790.333-00/4 e Ag. 787.154-00-3 TJ/SP).
Urge uma discussão jurisprudencial profunda sobre tais contratos. Os representantes das empresas estruturadoras devem ter em mente que, em algum momento, essas questões serão apreciadas pelo Poder Judiciário. Eles deveriam assumir a vanguarda desta discussão, e não permitir que as mais altas Cortes deste país acabem por definir o tema sob a ótica de um caso que desvirtua a essência dos contratos built to suit.
Em suma, dependendo da decisão final deste caso, corre-se o risco de "colocar-se em xeque" todo um sistema já consolidado. Desta forma, a falta de uma discussão mais aprofundada sobre o tema poderá acarretar um desestímulo a uma operação tão vital ao mercado corporativo brasileiro.

Rodrigo R. Gasparetto